Понятие и содержание закладной

Инструментом, более всего напоминающим современную закладную, была закладная крепость. Давая ее характеристику, Л.А. Кассо писал: « .наша закладная устанавливает ео ipso правоотношение, в котором содержится и долговая связь, и вещное обеспечение, вместе соединенные . У нас в закладной содержится не обыкновенное заемное обязательство, а отвлеченное обещание уплатить известную сумму, для получения которой управомоченный субъект снабжен известной исковой защитой. Благодаря характеру самой сделки долговой момент нашей закладной еще рельефнее выступает, . так как с актом обременения совпадает установление обязательства, а именно заемного обязательства. И ввиду того, что лицо, отводящее другому право на вещь, вместе с тем обязывается уплатить известное количество денег, тем самым возникает двойственное правомочие, в силу которого залогодержатель имеет не только право на удовлетворение из стоимости данного объекта, но, кроме того и прежде всего, право на уплату определенной суммы. Эта функция закладной выступает на первый план, когда крепость предъявляется ко взысканию по старому порядку; суд посылает об этом извещение залогодателю и, как видно из статей Закона о судопроизводстве гражданском, это извещение имеет значение вызова должника «к ответу и платежу», и точно так же, как предъявление ко взысканию через полицию бесспорного обязательства, не обеспеченного залогом или закладом».

Однако закладная в том виде, в котором она была отражена в дореволюционном праве, являлась непередаваемой бумагой, на что прямо указывалось в дореволюционном праве. Этот недостаток отмечал Л.А. Кассо, говоря о том, что, сделав закладную передаваемым, то есть оборотным, инструментом, российское законодательство приобрело бы подвижный и в высшей степени отвлеченный залог, а также весьма мобильный гражданско-правовой инструмент.

Внимая вышеуказанному доводу Л.А. Кассо, современный российский законодатель создал закладную в том виде, как она отражена в Законе об ипотеке, по образу и подобию дореволюционной закладной крепости, но при этом наделив ее оборотоспособностью, которая призвана дать кредитору (залогодержателю) возможность при необходимости получить рефинансирование своих затрат, понесенных им в связи с кредитованием должника, посредством продажи закладной третьему лицу.

Пункт 2 ст. 13 Закона об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления доказательств существования этого обязательства;

право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закон об ипотеке придает закладной статус именной ценной бумаги. Отсюда возникают два фундаментальных вопроса: (а) действительно ли имеются основания считать закладную ценной бумагой, как это предлагает Закон об ипотеке; (б) если мы даем утвердительный ответ на первый вопрос, то прав ли был законодатель, наделяя закладную статусом именной ценной бумаги?

Чтобы ответить на первый вопрос, необходимо обратиться к законодательному определению ценной бумаги. Ст. 142 ГК РФ определяет ценную бумагу как «документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении». Ст. 149 ГК РФ предусматривает также существование и бездокументарных ценных бумаг. Здесь бы хотелось заметить, что в связи с тем, что законодательство не предусматривает возможность выпуска закладной в бездокументарной форме, в настоящей работе не рассматривается проблематика бездокументарных ценных бумаг.

Виды ценных бумаг перечисляет ст. 143 ГК РФ (закладная в данной статье не упоминается). Однако перечень видов ценных бумаг в указанной статье ГК РФ не является исчерпывающим. Специально оговаривается, что к ценным бумагам относятся «и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к ценным бумагам».

Закладная вполне вписывается в определение ценной бумаги, данное в ст. 142 ГК РФ, поскольку является:

а) прежде всего, документом, так как Законом об ипотеке предусмотрена возможность выпуска закладной исключительно в виде письменного документа;

б) документом, в отношении которого Законом об ипотеке регламентируется его форма и реквизиты;

в) документом, удостоверяющим имущественные права, а именно право кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству и право залога залогодержателя на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество;