Уничтожение и другие способы изъятия из обращения

Что касается других видов исправительных мер, уничтожение является самым прямым решением по изъятию из торгового оборота, учитывая правило, в соответствии с которым изъятие из оборота должно назначаться "таким образом, чтобы не нанести ущерб правообладателю" (38). Эта исправительная мера может быть средством устрашения против совершения нарушений, так как нарушитель не пользуется "никаким возмещением ущерба" (39) за эти товары. Таким образом, соглашение ТРИПС требует, чтобы судебные инстанции могли давать распоряжения на уничтожение таких товаров, если только это не противоречит существующим конституционным предписаниям, основанным, например, на религиозных или идеологических мотивах (40).

Решение, заменяющее уничтожение, состоит в устранении (товара) из торговых сетей "таким образом, чтобы не нанести ущерб правообладателю" (41). Что же касается контрафактных производственных марок или товарных знаков, а также географических названий, может оказаться достаточным просто устранение таких знаков. Когда речь идет о нарушении патента, промышленного рисунка или модели, в некоторых отдельных случаях суд может ограничиться вынесением решения об уничтожении некоторых частей данной продукции (механизма, двигателя, машины), нарушающих право. Изъятие из торговой сети может также оформляться в качестве дара благотворительной организации или предоставления для использования в тюрьме.

Между тем, последние предложения статьи 46 не оставляют такого выхода для товаров с контрафактным товарным знаком. Как было подчеркнуто выше, в случае подделки товарных знаков, устранение таких знаков само по себе не может рассматриваться как достаточно устрашающая санкция. Следовательно, самого по себе устранения товарного знака не достаточно для того, чтобы разрешить повторный выпуск данных товаров в торговые сети, за очень редким исключением. Это не обязательно означает, что товары должны немедленно уничтожаться, так как снятые товарные знаки (например, этикетки) могут быть уничтожены, а также могут применяться другие исправительные меры достаточно "устрашающего" характера (например, выплата ущерба).

В применение второго предложения статьи 46, должно быть также возможно изъять из торгового оборота или уничтожить "материалы и инструменты, послужившие главным образом при создании или изготовлении контрафактных товаров". В качестве примера можно привести мастер-пленки или мастер-диски, а также механизмы, систематически использовавшиеся для изготовления незаконных копий компакт дисков.

При вынесении решения об уничтожении или изъятии из торговой сети, судебные органы должны учитывать тяжесть нарушения и другие назначенные исправительные меры, а также интересы третьих лиц. Таким образом, судебный орган должен применять критерий соразмерности. Обычно предписание, к которому прилагаются санкции (и выплата ущерба), представляет собой достаточную для истца исправительную меру и должным образом "устрашает" нарушителя, особенно если он нарушил права интеллектуальной собственности непреднамеренно. Условие соразмерности (соответствия наказания) может также вынудить судебный орган вынести постановление об изъятии товаров из торговой сети и/или об их уничтожении при условии, что правообладателю будет назначена компенсация (например, за стоимость сырья или не контрафактных частей изделий). Что касается интересов третьих лиц, нужно учитывать наличие "невиновных" приобретателей контрафактной продукции, а также владельцев товара, в который включена некая контрафактная часть.