Функции, обусловленные главенством закона в государстве

Закон, как было уже сказано, есть изданный в особо торжествен­ной форме государственный акт. Необходимость издания особо торжественных актов объясняется желанием особо закрепить не­которые государственные волеизъявления, придать им особо не­нарушимый характер и тем самым создать прочные устои для государственной жизни. Так как в значительном количестве слу­чаев подобная потребность лучше всего удовлетворяется путем издания общих по своему содержанию норм, то законы весьма часто имеют характер общности, которая, по выражению Лаванда, составляет naturale, а не essentiale законов (то есть признак, обос­нованный фактически, но не логически необходимый).

История убеждает, что жизнь государств, достигших прочно­го порядка, всегда бывает построена на законе: начало законно­сти имеет в них особый, превалирующий характер, закон в них первенствует и царствует. Государства западной культуры уже много столетий тому назад построили свою жизнь на преоблада­нии начала законности, которое в настоящее время составляет едва ли не главную отличительную черту европейского государ­ственного быта.

Первенство закона в государстве оказывает особое влияние на все проявления государственной деятельности. Проявления эти получают характер актов, обусловленных в той или иной степени законом, связанных законом и вытекающих из закона. Рассматри­вая проявления государственной активности с точки зрения отно­шений их к закону, необходимо различать следующие категории государственных подзаконных функций:

а) Закон прежде всего требует исполнения, и начало законно­сти в государстве создает особый род исполнительной деятельно­сти как подзаконной области управления. Есть два рода такой подзаконной деятельности государства — свободная и связанная. Закон может, с одной стороны, ограничиваться выставлением не­которых общих принципов деятельности, предоставив исполни­телям некоторый бланкет в исполнении частностей. Так возникают исполнительные функции, основанные на свободном усмотрении в пределах, положенных законом. Например, ст. 48 германской конституции предоставляет президенту республики пользоваться военной силой в целях принуждения в тех случаях, когда отдельные земли не выполняют обязанностей, возложен­ных на них законами. Равным образом президент, в случаях нару­шения общественного порядка и спокойствия, имеет право прибегать к чрезвычайным мерам, включая пользование военной силой. Хотя мероприятия эти и подлежат докладу рейхстагу и мо­гут быть им отменены, однако они обнаруживают ту сферу сво­бодной деятельности управления, которая предоставляется законами главе государства.

Но закон может точно установить, что должны делать испол­нители, лишив их свободы усмотрения и предусмотрев отдельные детали их поведения. Такое предусмотрение всегда имеет свои пределы и не может быть проведено безгранично. Закон не может предусмотреть всех подробностей той деятельности, которую принуждены проводить исполнители. Как бы далеко ни шли его отдельные предписания, он всегда оставляет некоторое место сво­бодному усмотрению, которое должен выявить всякий, даже са­мый незначительный, агент государственной власти. Поэтому, если говорить о функциях подзаконных, то проводимое в их пре­делах различие свободной и связанной деятельности всегда имеет несколько условный характер. Дело здесь идет о «более» и «ме­нее», а не о каких-либо абсолютных различиях.

б) Закон требует, далее, восстановления нарушенного порядка тогда, когда закон не соблюдается. Это составляет вид государст­венной деятельности, которая называется судебной. Она должна быть выделена в особую категорию, потому что для нее существе­нен момент реакции на нарушение закона, который отсутствует в исполнительных актах. Суд имеет дело не с проведением в жизнь непосредственной воли закона, но с утверждением этой воли по особому, частному случаю — по случаю несоблюдения этой воли. Поэтому судебный приговор и имеет характер такого властного акта, который как бы подтверждает закон, констатирует его и изъ­ясняет. Судебные акты суть как бы особый вспомогательный род деятельности по отношению к законодательству. По отношению к простой исполнительной деятельности судебный приговор зачас­тую имеет значение руководящее, поскольку исполнители долж­ны считаться не только с текстом законов, но и с теми применениями, которые установил суд по поводу различных кон­кретных правонарушений. В этом смысле судебные акты могут быть очень близки к актам законодательным, создавая как бы осо­бое субсидиарное законодательство, построенное на принципах, выработанных в официальном законе. Такова, например, практи­ка верховных судов, которым предоставлено право окончательно­го толкования законов. Отдельные толкования этих судов, особенно в случаях пробелов в официальном праве, могут иметь законодательный характер. Но и в судах низшей инстанции, если им предоставляется право свободного толкования, судья может выступать в роли законодателя, каковым был, например, римский претор, каковым является современный английский судья, в изве­стных пределах судья советский и каковым должен быть всякий судья по учению школы «свободного права». Нужно всегда пом­нить, что какова бы ни была свобода судебного усмотрения, все же мы имеем здесь дело с подзаконными государственными функци­ями, ибо усмотрение это присваивается судье законом. Равным образом в применении такого усмотрения судья связан самой конституцией суда, которая только и делает возможной отправле­ние его судебных функций.