Реальный и консенсуальный договор

Известно, что классифицирующим признаком деления договоров на консенсуальные и реальные является момент времени, с которого соответствующий договор считается заключенным.

Консенсуальными признаются договоры, которые считаются заключенными с момента, когда стороны достигли между собой соглашения по всем его существенным условиям и облекли его при этом в требуемую законом форму (п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Для заключения реального договора необходима также передача имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Другими словами, реальный договор считается заключенным, когда имеют место два факта: достигнуто соглашение между сторонами и в процессе заключения договора одна сторона передала другой стороне имущество.

Реальный договор считается заключенным в момент акцепта оферты, а не в момент получения акцепта оферентом, что свойственно консенсуальным договорам. Следовательно, реальный договор отличается от консенсуального не количеством юридических фактов, необходимых для признания его заключенным, а исключительно моментом, с которым связывается заключение (достижение) сторонами соглашения по существенным условиям (таким моментом и выступает передача имущества).

В то же время как консенсуальный, так и реальный договоры могут подлежать государственной регистрации, с актом которой законодатель лишь по общему правилу связывает момент завершения (перфекции) соответствующего юридического состава и приобретение вследствие этого соглашением значения юридического факта (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Однако данное обстоятельство вовсе не является основанием для вывода о том, что классификация договоров на реальные и консенсуальные носит не общий, а частный характер.

Если обратиться к анализу договоров, поименованных в ГК РФ, легко установить, что в консенсуальных договорах обязанности сторон выражены с применением слова "обязуется". Это означает, что сами действия по передаче вещи, имущества, денег относятся к исполнению договора.

Напротив, в определениях реальных договоров содержится указание на то, что эти действия уже совершены, а термин "обязуется" не применяется.

Используя данный формальный признак (наличие или отсутствие в определении слова "обязуется"), можно выделить из общей массы договоров следующие реальные договоры: ренты (ст. 583 ГК РФ), пожизненного содержания с иждивением (ст. 601), перевозки груза (ст. 785), займа (ст. 807), банковского вклада (ст. 834), доверительного управления имуществом (ст. 1012). Вместе с тем становится очевидным, что следующие виды договоров являются консенсуальными: купли-продажи (ст. 454), мены (ст. 567), аренды (ст. 606), найма жилого помещения (ст. 671), подряда (ст. 702), на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769), перевозки пассажира (ст. 786), кредитный (ст. 819), банковского счета (ст. 845), имущественного страхования (ст. 929), личного страхования (ст. 934), поручения (ст. 971), комиссии (ст. 990), агентский (ст. 1005), коммерческой концессии (ст. 1027), простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ).

Особого анализа требуют договоры дарения и хранения. Хотя оба договора являются реальными (п. 1 ст. 572 и соответственно п. 1 ст. 886 ГК РФ), у них имеются разновидности: договор обещания дарения (п. 2 ст. 572) и договор, предусматривающий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок (п. 2 ст. 886 ГК РФ). Эти разновидности являются консенсуальными договорами.

Договор обещания дарения и договор, содержащий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок, следовало бы считать предварительными договорами либо в крайнем случае особыми видами договоров, не меняющими реального характера договоров дарения и хранения.