Публичный договор и договор присоединения

Законодательное определение публичного договора дано в абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, в силу которого под публичным договором разумеется договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Приведенное определение со времени принятия ГК РФ получило достаточно широкое и детальное исследование на страницах цивилистической литературы, при этом в целом авторами отмечается неудачность его трактовки и наличие в нем существенных недостатков.

Для того чтобы договор мог быть признан публичным, необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: 1) сторонами такого договора выступают коммерческая организация и потребитель (как физическое, так и юридическое лицо); 2) характер деятельности организации таков, что она должна осуществлять свою деятельность в отношении каждого, кто к ней обратится.

Основная масса публичных договоров может быть заключена лишь коммерческими организациями. К числу таких публичных договоров относятся договор энергоснабжения (п. 1 ст. 539 ГК РФ), договор перевозки транспортом общего пользования (абз. 1 п. 1 ст. 789 ГК РФ), договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин (п. 1 ст. 834 ГК РФ), договор банковского счета (п. 2 ст. 846 ГК РФ), договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования (абз. 2 п. 1 ст. 907, п. 1 ст. 908 ГК РФ), договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (п. 1 ст. 919 ГК РФ), договор хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК РФ). Однако нельзя отрицать того очевидного обстоятельства, что в ряде публичных договоров на обязанной стороне могут выступать и некоммерческие организации. Однако, учитывая, что абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ содержит общую и институтообразующую норму, именно в нем должно указываться на то, что в качестве обязанных субъектов публичного договора в принципе могут выступать все лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. И лишь в специальных нормах, посвященных отдельным видам публичных договоров, в силу специфики последних их обязанными субъектами должны называться лишь коммерческие организации - профессиональные участники соответствующей сферы рынка товаров, работ или услуг.

Предпринимательская деятельность участника гражданского оборота может быть признана публичной только тогда, когда неопределенному кругу лиц становится известно о том, что этот участник заключает договоры определенного вида с каждым, кто к нему обратится. Само же по себе заключение хозяйствующим субъектом договора с государственным (муниципальным) органом на осуществление публичной деятельности подобной информации неопределенному кругу лиц предоставить не может.

По указанным соображениям не может вытекать обязанность субъекта по заключению публичного договора и из его учредительных документов. При этом коммерческая организация в силу принадлежащей ей, как правило, общей правоспособности вправе иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом, что следует из абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ. Поэтому в ряде случаев указание на тот или иной вид фактически осуществляемой коммерческой организацией деятельности в ее учредительных документах может и отсутствовать, однако это вовсе не должно служить препятствием для признания при определенных условиях такой деятельности публичной.

Как известно, понятия и другие основные положения о договоре присоединения закреплены в ст. 428 ГК РФ. Квалифицирующим признаком договора присоединения в российском гражданском праве является указание на то, что это не только договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, но и то, что такие условия должны быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). По смыслу ГК РФ договор присоединения - это договор, заключение которого возможно лишь посредством принятия всех условий в целом.

Договоры, которые полностью принимаются на тех условиях, которые сформулированы заранее в стандартных формах и исключают всякие индивидуализирующие условия, достаточно редки на практике. Наиболее ярким примером такого договора, с которым сталкиваются в последнее время в равной мере и граждане, и юридические лица, является лицензионный договор на право использования программного обеспечения, условия которого изложены на экземпляре программы или ее упаковке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), или соглашения, заключаемые в электронной форме путем щелчка мыши (Click-wrap agreement), например лицензионные договоры, заключаемые в сети Интернет. Присоединение к условиям такого договора действительно происходит "в целом", и присоединяющаяся сторона не участвует в выработке условий данного договора.