Публичный договор и договор присоединения

Однако многие договоры, которые с точки зрения их экономической сущности являются договорами присоединения, содержат в себе условия, которые были "выбраны" присоединяющейся стороной, т.е. с точки зрения теории договорного права являются результатом совместного волеизъявления сторон: например, договоры купли-продажи, страхования, банковского вклада, банковского счета.

Так, например, на практике существует немало видов банков, которые предлагают гибкие условия банковского вклада, где гражданин может определить некоторые условия: сроки вклада, наличие права пополнить вклад или забрать его часть без расторжения договора, не говоря уже о размере вклада, что является само собой разумеющимся. Данный договор, заключенный с гражданином, является договором присоединения, что отмечалось КС РФ. Однако в выборе наиболее существенных его условий участвует в равной степени и присоединяющаяся сторона. В качестве других примеров можно привести согласованные сторонами условия договора присоединения, включенные исходя из потребностей конкретного клиента: наименование или количество товара (являющееся конкретизацией условия о предмете договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК РФ)).

Договор страхования имущества или ответственности по договору. Некоторые условия таких договоров неизбежно являются индивидуальными, например условие о размере страховой суммы и страховой премии, которые, как правило, определяются по результатам анализа вероятности наступления страхового случая в каждом конкретном случае. Наличие таких индивидуальных условий приводит некоторые суды к выводу о том, что такие договоры не являются договорами присоединения. Например, в одном решении суд, сравнив два договора страхования имущества, заключенных страховой организацией с разными страхователями, пришел к выводу, что раз условия договоров различны, следовательно, ответчиком (страховщиком) при заключении договоров страхования не используются формуляры. Такое требование экстремальной стандартизации договорных условий в корне противоречит существу страховой деятельности, которая основывается на тщательном контроле принятых на себя страховых рисков, обеспечиваемом актуарными расчетами.

Некоторые способы заключения договора могут свидетельствовать об отсутствии согласования каких-либо его условий. Как правило, это связано с наличием конклюдентных действий в качестве акцепта (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Например, вскрытие упаковки или в некоторых случаях установка программного обеспечения означают согласие с лицензионными условиями, вход в автобус или метро - согласие с условиями договора перевозки и т.д. Совершение действий по выполнению указанных в оферте условий договора будет являться полным и безоговорочным акцептом условий оферты. При этом "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок".

В тех же случаях, когда договор заключается в письменном виде в форме единого документа или путем обмена документами, в качестве ориентира могут использоваться следующие критерии.

1. Доминирующее положение стороны, использующей стандартные условия на соответствующем рынке, или по крайней мере ее большая рыночная власть, обусловливающая несопоставимость переговорных возможностей сторон (bargaining power). Полноценных переговоров по условиям договора между, например, железнодорожной компанией - перевозчиком и отправителем - среднестатистической компанией быть не может. Железнодорожный перевозчик не испытывает недостатка в клиентах в силу исключительного положения инфраструктуры, и в ответ на предложение отправителя отредактировать пункт об ответственности или исключить некоторые обязанности отправителя последует отказ и последующее смирение отправителя с выставленными условиями. Таким образом, наличие доминирующего положения у стороны, использующей стандартные условия, на соответствующем рынке товара или услуги может являться сильным аргументом в пользу того, что такая сторона не расположена обсуждать условия договора со своими контрагентами (исключение будет делаться лишь для отдельных "крупных и надежных клиентов").

2. Лицо, использующее стандартные условия, специализируется на предоставлении товаров или услуг, которые выступают предметом договора присоединения. Это означает, что указанное лицо является профессионалом в данной области, имеет представление о связанных с нею рисках, заключает соответствующие договоры на регулярной основе. Тем самым создаются предпосылки для стандартизации условий и перекладывания рисков на присоединяющуюся сторону. В совокупности с вышеуказанным критерием данные критерии могут являться одними из основных при решении вопроса о квалификации заключенного соглашения в качестве договора присоединения.