Проблемы дискреционного исполнения

Гарантии

В соответствии с соглашением ТРИПС, до принятия мер на границе власти должны иметь возможность потребовать от правообладателя составления гарантии для защиты ответчика и предупреждения злоупотреблений, хотя сумма этой гарантии не должна быть слишком завышенной, чтобы "не отвратить правообладателей от обращения к таким процедурам" (26). Власти должны различать некоторые ситуации; так в случае если нарушение признается явным или повторным, составление гарантии может и не потребоваться. Если меры на границе могут оказаться необоснованными, компетентным органам должно разрешаться назначать выплату ущерба ответчику (27). И наоборот, сам ответчик должен в некоторых случаях иметь возможность добиваться снятия ареста со своих товаров в обмен на гарантию (см. ниже, раздел об ответчиках, вопрос 2).

Сроки подачи иска

Как только товары задерживаются на границе, об этом уведомляются как правообладатель, так н импортер (28). Если просьба о задержании товаров поступает от правообладателя, он располагает относительно коротким сроком для возбуждения производства по этому делу. Если же он сам или, в соответствии с тем же положением, "страна, не являющаяся ответчиком", - а это показывает, что другие правообладатели (например, лицензиаты) также могут участвовать, - не уведомят власти о том, что ими начато производство по этому делу, направленное на вынесение решения по существу (29), в течение 10-ти рабочих дней (30), компетентные власти должны выпустить эти товары в свободное обращение при условии, что они соответствуют всем остальным требованиям по импорту или экспорту (31). Когда производство по делу открыто, ответчики также должны иметь возможность добиваться быстрого пересмотра мер на границе (см. ниже, раздел об ответчиках, вопрос 2).

Действия ex officio

Меры на границе могут также приниматься властями по их собственной "инициативе (ех officio), хотя они и не обязаны принимать такие меры (32). По этому поводу соглашение ТРИПС указывает также, что власти должны иметь возможность потребовать от самого правообладателя "любых сведений, которые могли бы им помочь при осуществлении этих полномочий".

Можно, к примеру, представить себе следующий сценарий: товары прибывают на границу, и таможенный служащий предполагает, что несмотря на то, что на них проставлен некий товарный знак, они могут быть контрафактными. Тогда он может связаться с владельцем данного товарного знака и задать ему некоторые вопросы, и даже попросить его приехать проинспектировать эти товары. Таким положением устанавливается своего рода сотрудничество между национальными властями и обладателями прав интеллектуальной собственности в целях борьбы с нарушениями этих прав.

Когда власти действуют по собственной инициативе, их можно привлечь к ответственности, если они необоснованно задержали выпуск в свободное обращение законных товаров. Статья 58 пункт (с) разрешает странам-участницам освобождать от ответственности власти и уполномоченных представителей лишь в тех случаях, когда они действовали "добросовестно". Это положение позволяет с уверенностью полагать, что власти будут точно оценивать все последствия принятия решения о временном удержании от выпуска в свободное обращение товаров по собственной инициативе, при том, что норма "добросовестности" не настолько строга, чтобы излишне беспокоить те уполномоченные лица, которые ответственно ведут себя в данной ситуации.

Если товары задерживаются не по просьбе правообладателя, а по инициативе самих властей, срок, установленный в статье 55, до истечения которого лицо, не являющееся ответчиком, должно начать производство, должен отсчитываться не с момента уведомления правообладателя (как это бывает, когда правообладатель сам запрашивает принятие мер на границе, см. выше), а с того момента, когда "импортер обжаловал задержание в компетентной инстанции" (33). Соглашение ТРИПС не объясняет причин такого различия, но можно себе представить, что когда таможенные власти действуют по собственной инициативе, то их мнение является менее предвзятым чем соображения правообладателя, требующего применения мер на границе. Кроме того, поскольку правообладатель не сам требовал принятия этих мер, не следует, очевидно, требовать, чтобы он первый начинал судебное производство.